Formula commerciale e obblighi contrattuali del franchising

13 Maggio 2022

In un precedente articolo abbiamo già parlato della formula del franchising, delle caratteristiche e delle tipologie di questo contratto.

Occorre, tuttavia, prestare attenzione ad alcuni fondamentali aspetti normativi, allorché si decida di prendere in considerazione l’opportunità di un’affiliazione commerciale.

Contenuto minimo del contratto di franchising

La Legge 129/2004 stabilisce che il contratto di franchising deve esser redatto per iscritto a pena di nullità.

Il contratto può essere a tempo indeterminato oppure, in caso ne venga prevista una durata, la legge esige che essa sia sufficiente all’ammortamento dell’investimento e comunque non inferiore a 3 anni.

In ogni caso, sussiste l’ipotesi di risoluzione anticipata del contratto per inadempimento di una delle parti.

Nello specifico, il contratto deve:

avere un contenuto minimo al fine di assicurare alle parti trasparenza nelle trattative precontrattuali,
permettere all’affiliato di conoscere e valutare il tipo di attività oggetto del contratto e le possibilità di sviluppo della rete di distribuzione,
evitare comportamenti fraudolenti o comunque pregiudizievoli di una parte a danno dell’altra.

In particolare, si prevede che il contratto debba necessariamente indicare le seguenti specifiche:

l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso (diritto di ingresso) che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;
le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
la specifica del know-how fornito dall’affilante all’affiliato;
le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato;
le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

Occorre, peraltro, evidenziare che la legge non prevede alcuna sanzione nel caso in cui il contenuto minimo del contratto di franchising non sia rispettato.

Qual è la formula commerciale da rispettare?

Per costituire una rete di franchising l’affilante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale.

Poiché la legge non dispone alcuna norma a riguardo, si ritiene che l’affiliante debba aver esercitato l’attività per almeno 2 anni e con almeno 2 esercizi, possibilmente in città diverse e con almeno la metà degli esercizi commerciali gestiti da terzo, c.d. affiliati pilota.

Gli allegati da presentare con il contratto

L’affiliante è tenuto a consegnare all’aspirante affiliato, almeno 30 giorni prima della prevista conclusione del contratto, una copia completa del contratto da sottoscrivere corredato dai seguenti allegati:

dati relativi all’affiliante e bilancio degli ultimi 3 anni o dall’inizio della sua attività;
indicazione dei marchi utilizzati nel sistema di distribuzione – con gli estremi di registrazione o deposito o della licenza concessa dal terzo proprietario degli stessi o la documentazione comprovante l’uso concreto del marchio;
un’illustrazione sintetica degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
lista degli affilianti già esistenti e dei punti vendita dell’affiliato;
indicazione delle variazioni del numero degli affiliati con relativa ubicazione negli ultimi 3 anni;
la sintesi degli eventuali procedimenti giudiziari o arbitrali promossi contro l’affiliante da affiliati, terzi o pubbliche autorità e conclusisi negli ultimi tre anni relativi al sistema di affiliazione.

L’affiliante può eventualmente negare la consegna degli allegati per i quali sussistano obiettive e concrete esigenze di riservatezza delle quali, tuttavia, occorre dare contezza.

Le responsabilità dell’affiliato

L’affiliato non può trasferire la sede indicata nel contratto senza il preventivo consenso dell’affiliante.

Inoltre, anche dopo lo scioglimento del contratto, l’affilato deve tenere riservate le informazioni relative all’attività oggetto dell’affiliazione commerciale. L’obbligo di riservatezza grava anche sul personale dell’affiliato.

Tale obbligo è di importanza fondamentale nel contratto di franchising: il franchisor mette a disposizione del franchisee il proprio know-how e la propria esperienza e ha il lecito interesse che questo non divenga di pubblico dominio.

L’eventuale violazione di tali obblighi sarà soggetta alle norme generali in materia di contratti, potendo comportare il risarcimento del danno subito e la risoluzione del contratto per inadempimento, ricorrendone i presupposti.

La violazione dell’obbligo di riservatezza potrebbe anche integrare il delitto di rivelazione di segreti scientifici o industriali previsto dall’articolo 623 c.p.

Obblighi precontrattuali e conciliazione

La legge prevede che entrambe le parti del contratto si comportino in ogni momento con lealtà, correttezza e buona fede, e richiede loro di fornire tempestivamente tutte le informazioni e i dati necessari per la stipulazione del contratto.

In particolare, l’affiliante deve fornire tutte le informazioni che gli vengono richieste dall’aspirante affiliato, salvo che non siano oggettivamente riservate e motivi il rifiuto di fornirle.

Dall’altro lato, l’affiliato deve fornire oltre alle informazioni necessarie anche quelle “opportune” alla stipulazione del contratto, anche se non richieste dall’affiliato.

Il fornire informazioni false e l’omissione dolosa di informazioni necessarie alla conclusione del contratto sono motivo di annullamento del contratto ai sensi dell’articolo 1439 c.c. e fonte di risarcimento dell’eventuale danno.

L’eventuale azione di annullamento si prescrive in 5 anni dalla scoperta del dolo.

La Legge 129/2004 prevede la possibilità, quale risoluzione alternativa delle eventuali controversie ed in un’ottica di preservazione del rapporto contrattuale, che le parti convengano di effettuare un tentativo di conciliazione.

La conciliazione avverrà presso la camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura nel cui territorio ha sede l’affiliato.

Occorre precisare che se tale tentativo di conciliazione è inserito nel contratto, esso costituisce una condizione di procedibilità del giudizio. Per cui, se esso non risulta esperito, il giudice su istanza della parte interessata, deve disporre la sospensione del procedimento dinnanzi allo stesso pendente.

Conclusioni

In conclusione, è evidente che la scelta del brand cui affiliarsi è rimessa al potenziale franchisee in termini di budget, inclinazioni e preferenze merceologiche.

Tuttavia, posto che, come si è visto, la normativa sul franchising prevede che il contratto debba avere determinati contenuti e che debbano essere esibiti preventivamente all’affiliato una serie di allegati, è bene che tale documentazione venga compiutamente esaminata.

Non solo: il contratto potrebbe contenere – e normalmente contiene – clausole ulteriori, generalmente predisposte nell’interesse del franchisor e delle cui potenziali conseguenze occorre avere contezza ancor prima della firma, onde scongiurare i rischi di un possibile contenzioso.

L'autrice

Chiara Cognetti

Sono un avvocato civilista e mi occupo di consulenza legale giudiziale e stragiudiziale in diritto commerciale e in diritto della moda.
Ho conseguito la laurea in Giurisprudenza presso l’Università degli Studi di Milano – Bicocca.
I miei Clienti spesso mi definiscono “chiara, di nome e di fatto”, oltre che precisa e tempestiva.